En desarrollo del escándalo que por estos días sacude a la Corte Constitucional y por cuenta de la opinión de un abogado que goza de una importante visibilidad mediática, se ha revivido la interesante controversia, que por siglos ha debatido la filosofía del derecho (basta leer la tragedia griega de Antígona) y que se hizo mucho más aguda como consecuencia de los estragos de la Segunda Guerra Mundial: la distinción entre el Derecho y Moral.

A riesgo de simplificar demasiado el asunto, durante el juicio de Núremberg los jerarcas nazis y prestigiosos juristas alemanes, como Karl Larenz, defendieron sus atrocidades contra los seres humanos, desde un positivismo puro de la Ley, señalando que ellos se limitaron a cumplir estrictamente la Constitución y la Leyes del Tercer Reich, sin que les fuera permitido entrar a efectuar valoraciones de tipo ético y moral, pues estos aspectos eran extrajurídicos y subjetivos. Para ello Larenz, a mi juicio de manera perversa, sustentó su alegato en la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen.

Naturalmente, resultaba impensable ante los millones de víctimas inocentes aceptar, sin más, que su exterminio resultaba legítimo porque existían normas jurídicas formalmente válidas que los catalogaban como “sub humanos” y autorizaba su exterminio. Allí fue cuando revivió la postura del Derecho Natural, según la cual, además de la norma positiva existen valores y principios éticos y morales, que aunque no estén concretados en un texto legal deben ser respetados. Se concluyó entonces que aunque las normas nazis eran formalmente válidas, eran injustas, porque atentaban contra la dignidad humana y por ello no se podían considerar legítimas para justificar la barbarie contra otros seres humanos.

Aunque en esa oportunidad el Derecho Natural sirvió para hacer justicia con las millones de víctimas inocentes de la guerra, la crítica que hizo Kelsen a tal perspectiva continua vigente: ¿Qué es lo ético? ¿Qué es lo moral? ¿Quién lo define si no existe una norma? Todo ello porque la aplicación plena del Derecho Natural, por parte de los Tribunales de la Inquisición, por ejemplo, también desembocó en la misma masacre de inocentes; pues quedaba en el fuero interno del inquisidor definir cuando un hecho resultaba contrario a la ética o a la moral. Para presentar este punto basta con ver la película del año 2006 “las sombras de Goya”, donde una joven adolescente estuvo en una prisión durante 15 años, porque no le gustaba el olor del cerdo y para los inquisidores ello era prueba suficiente del delito de “herejía” contra la moral cristiana.

En el Derecho actual se maneja una posición intermedia, que fue promovida, entre otros, por Hans Kelsen en su segunda edición de la “Teoría Pura del Derecho” y algunos escritos posteriores, en los que acepta que los principios y valores éticos y morales de una sociedad son conceptos que forman parte del Derecho, pero que para evitar caer en la subjetividad absoluta de los jueces, propia de un ius naturalismo extremo, debía procurarse que dichos valores y principios se tradujeran en normas positivas. En tal dirección también elaboró H.L.A Hart su obra “El concepto del Derecho”.

Esta postura es la que recogen normas como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y la Constitución Política de Colombia en 1991. En esencia, para el Derecho contemporáneo la ética y la moral son un componente importante de los principios y valores contenidos en las normas positivas, porque permiten a los jueces en muchos casos desarrollar un ejercicio de interpretación mediante la ponderación de la ética y la moral contenida en los principios y valores contenidos en las normas jurídicas positivas. Con ello, aunque no se suprime totalmente la subjetividad, si se impone el deber al Juez de una carga argumentativa respecto de ese ejercicio de ponderación.

Todo lo anterior, para señalar que el Derecho contemporáneo no se reduce simplemente “a lo que diga la ley” y que con ello los jueces podemos ser inmorales y antiéticos, siempre que nuestro comportamiento no se encuentre censurado en una norma legal. El Juez además de interpretar y aplicar la Ley en los casos concretos, es un símbolo de los principios y valores que una sociedad desea reflejados en una Carta Política. Esto es lo que diferencia a un Juez que ejerce su función en un Estado democrático, de aquel que lo hace en un Estado autocrático o totalitario. En ese sentido, si un administrador de justicia deja de representar los principios y valores que el constituyente primario reclama y espera de él, sin duda pierde legitimidad ética y moral para ejercer la función judicial. No en vano el artículo 126 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala: “Solamente podrá desempeñar cargos en la Rama Judicial quien observe una conducta acorde con la dignidad de la función”.

Cuando todos los jueces interioricemos la importancia de procurar un ejercicio digno (en lo institucional, en lo personal, en lo jurídico, etc.) realmente podremos decir que somos jueces para los derechos.