Desde que Álvaro Gómez Hurtado, político conservador, habló sobre el acuerdo “sobre lo fundamental”, estamos en busca de su contenido y “todavía no lo hemos logrado encontrar”, ni siquiera ahora que estamos tan cerca de la paz, así nos lo hace ver Francisco de Roux (http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/lo-fundamental-francisco-de-roux-columna-el-tiempo/16486595). Sin embargo y consciente de esta realidad, ASOJUDICIALES milita por las sendas de la CONCERTACIÓN para la construcción de la agenda para el siglo XXI de la administración de justicia. Creemos fielmente que la democracia participativa en la que se funda nuestro estado social de derecho (Art. 1 CP), no puede ser una simple retórica o adorno de fina coquetería semántica de nuestra vida institucional, sino un verdadero derecho fundamental. Este ideario lo hemos defendido desde nuestros inicios en el 2012 cuando defendimos, dentro del contexto del conflicto de la nivelación salarial para las juezas y los jueces de Colombia, el desacuerdo, como derecho fundamental.
La CONCERTACIÓN es un derecho fundamental porque es una norma adscrita al artículo 2º de la Constitución Política que establece como uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho “facilitar la partición de todos en las decisiones que los afectan”, y la consagra de manera expresa en los artículos 55 y 56 de la Constitución para efectos de la determinación de las condiciones laborales de los servidores públicos, como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 1993, así como los mecanismos de participación ciudadana (Art. 103 CP) y la construcción de los planes de ordenamiento territorial (Art. 339 CP). Este último ámbito se encuentra regulado en los artículos 22 al 25 de la Ley 388 de 1997.
Para comprender la importancia de la concertación debemos pensar en nuestra cultura política, donde las violencias han sido uno de los caracteres para resolver los conflictos, los desacuerdos y las diferencias. Y en ámbito jurídico, las decisiones de las autoridades públicas no se concertan sino que ellas las adoptan de manera unilateral y las imponen directamente, sin intervención de los jueces, porque están investidas de las potestades o del poder del estado para actuar en función del interés general y del bien común, dentro del marco de la legalidad. Es decir, quien presenta una petición para el reconocimiento de un derecho, en principio, sólo debe esperar una respuesta ajustada a la legalidad sin que pueda participar en la conformación de la decisión definitiva. El paradigma que fundamenta esta cultura jurídico-política es el de autoridad-responsabilidad. Es decir, la administración debe ejercer su autoridad pero responder. Aquí el ciudadano sólo tiene ciertas garantías, como el debido proceso y los medios de control judicial contra el acto administrativo definitivo.
El paradigma de la CONCERTACIÓN se enmarca dentro de la democracia participativa donde el titular del derecho participa en la conformación de su contenido y límite. Luego lo que fundamenta y orienta el accionar de las autoridades públicas es completamente distinto al modelo anterior, porque parte de un presupuesto distinto, donde está presente la persona que se comunica y dialoga con la autoridad pública y donde ésta no es una simple receptora de las peticiones sino que está obligada a escucharla y decidir teniéndola en cuenta. Qué significa tener en cuenta o escuchar al peticionario de un derecho? La propia Constitución Política dice que la participación es un elemento esencial del Estado Social (Art. 1), es un deber ciudadano (Art. 95.5) y un derecho político fundamental (Art. 103). Luego, desde la perspectiva constitucional la democracia participativa y la concertación son valores que sustentan el accionar de la autoridad pública y las relaciones jurídico administrativas entre ésta y el ciudadano.
Un acto administrativo, desde el paradigma de la concertación, implica que el ciudadano sea parte de la conformación del acto en cuanto que sea escuchado y tenido en cuenta por la autoridad pública en el proceso de formación del mismo. Esto significa que el ciudadano tenga garantías efectivas de participación, es decir, si bien la autoridad pública sigue manteniendo su poder para decidir de manera unilateral, el ciudadano dentro de este paradigma participa en la formación del acto administrativo. Frente a una petición presentada ante la autoridad pública, si bien la actuación administrativa está regida por el principio del debido proceso y la legalidad, la decisión que adopte no sería válida si no se ha agotado la concertación, como ocurre con la construcción de los planes de ordenamiento territorial (artículo 22 a 25 Ley 388/97) o el decreto anual que fija el salario mínimo. Es decir, serían ilegales dichos actos administrativos. Luego, la concertación si bien es una forma de participación está unido a la formación de las decisiones administrativas y son varios los modelos que existen en el ordenamiento jurídico.
Lo más significativo de la concertación en el ámbito administrativo es que el titular del derecho es escuchado en cuanto que no solamente puede iniciar la actuación administrativa mediante una petición sino que también es escuchado de manera real y efectiva dentro de la actuación administrativa, es incluido dentro del procedimiento administrativo como una exigencia de legalidad del acto administrativo. Obsérvese que a diferencia del acto administrativo consensual, el acto administrativo concertado no le quita la potestad o el poder de decidir unilateralmente a la administración, sino que la condiciona o limita sus decisión a la participación efectiva del titular del derecho, pues primero debe garantizársele el espacio de participación otorgándole oportunidad para exponer, defender y deliberar sobre su derecho, sin que, segundo, la administración quede inexorablemente obligada a decidir accediendo a lo pretendido por el peticionario, pues la administración sigue dando la primera palabra de manera unilateral y ésta se presume legal y es ejecutable directamente. Luego una cosa es la formación del acto administrativo y otra la decisión definitiva.
La concertación, desde nuestra perspectiva, es un cambio de paradigma en nuestra cultura jurídico política en las relaciones del ciudadano con la administración ya que materializa un postulado esencial del estado social de derecho, la democracia participativa en tanto que vincula al titular del derecho en los asuntos que lo afectan permitiéndole entablar una comunicación o diálogo con la administración pública, es decir, el ciudadano es reconocido desde su propia condición particular y concreta, desde su situación para que pueda exponer y defender el punto de vista del derecho que reclama. Siguiendo a Ferrajoli, la participación como principio, valor y derecho, para que sea efectivo, requiere de garantías objetivas y materiales: el voto, el plebiscito, la consulta popular, la concertación.
Si hoy queremos fundar una nueva cultura política en nuestro país, es necesario comprender que la concertación así como la cultura de la legalidad, como lo ha dicho el profesor Antanas Mokus y ahora lo ha recordado el nuevo presidente del Consejo de Estado, doctor Danilo Rojas, son ese contenido de lo fundamental. Por eso nuestra preocupación por defender y hacer entender que concertar un nuevo sistema de gestión judicial, como quedó consignado en el acta suscrita por ASOJUDICIALES junto con los demás sindicatos con la Sala Administrativa, es un gran gesto de parte de los empleados y jueces del país para ser ejemplo en la construcción de soluciones a los problemas y los desacuerdos legítimos, por medios y vías que la historia del país todavía no ha conocido.