Por: Félix Francisco Hoyos Lemus – Abogado y profesor universitario

1.- FUENTES FORMALES QUE NOS INFORMAN DE LAS DOS FIGURAS.

La excepción de inconstitucionalidad está consagrada en la Constitución Política en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”.

Por su parte la excepción de ilegalidad es uno de los medios de control contencioso administrativo y la encontramos en la Ley 1437/11, así:

“ARTÍCULO 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”.

2.- LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

2.1.- Origen histórico.

La excepción de inconstitucionalidad tuvo su origen en los Estados Unidos de América en el año de 1803 y surgió en el proceso MARBURY VS MADISON. Los protagonistas de ese sonado proceso fueron los siguientes:

MARBURY. Hacía parte de un conjunto de jueces nombrados por ADAMS el presidente saliente, poco antes de que entrara en funciones JEFFERSON, el presidente entrante. La intención de ADAMS era clara: quedar con influencias en el poder judicial.

MADISON. Era, a la sazón, el Secretario de Estado y la autoridad a la cual se dirigió MARBURY para tramitar el acta de posesión, como juez. Ante la negativa de ADAMS de hacer efectiva la posesión, MARBURY instauró un mandamus, equivalente a la criolla acción de cumplimiento,ante la Corte Suprema de Justicia.

MARSHALL. Fue el célebre magistrado de la Corte Suprema de Justicia quien tuvo a cargo la ponencia de lo que se conoce como “La great decisión”, que inspiró un libro del mismo nombre. El magistrado MARSHALL se vio abocado a decidir entre la Constitución que NO le otorgaba jurisdicción y competencia para decidir la acción de cumplimiento impetrada por MARBURY y la ley que si se las daba. El magistrado MARSHALL optó por darle prevalencia a la Constitución y desechar la aplicación de la ley. Con esta decisión, que irradió las constituciones del mundo entero, se inauguró el principio de la supremacía constitucional.

2.2.-Su adopción en Colombia.

En Colombia la excepción de inconstitucionalidad fue obra del Acto Legislativo # 3 de 1910, art. 40, que reformó la Constitución de 1886, en los siguientes términos:

“ARTICULO 215. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”.    

2.3. La excepción de inconstitucionalidad hoy.

Como dijimos al introducir este artículo, hoy en día la excepción de inconstitucionalidad está consagrada en la Constitución, art. 4°. Y estas son sus características esenciales:

• En caso de incompatibilidad entre la Constitución, por un lado, y la ley u otra norma jurídica, por otro lado, el operador jurídico debe aplicar la Constitución. Lo que quiere decir que el acto transgresor de la Constitución debe ser forzosamente de contenido normativo, verbi gratia la ley o un decreto reglamentario, entre otros
• La excepción de inconstitucionalidad puede ser pronunciada por el operador jurídico transversalmente a todos los órganos del Estado; es decir, no es facultad exclusiva de la rama judicial.
• La decisión de decretar la excepción de inconstitucionalidad tiene efectos relativos al caso concreto; la norma excepcionada sigue en el universo jurídico. El juez natural de la ley o del acto normativo mantiene la competencia para resolver las demandas de inconstitucionalidad que se presenten contra el acto cuya excepción se ha pronunciado.   
• Se reitera que el acto jurídico pasible de excepción de inconstitucionalidad debe ser normativo. La ley es el acto normativo por excelencia. El acto administrativo puede tener contenido normativo o no. Un decreto reglamentario regulatorio de cualquier materia, en cuanto tiene contenido normativo, es un acto administrativo susceptible de la excepción de inconstitucionalidad. En cambio, aquellos actos administrativos que nada regulan y que, por ende, no son normativos como la declaración de incumplimiento de un contrato, una insubsistencia, una multa, entre otros, NO son susceptibles de la excepción de inconstitucionalidad. La diferencia entre un acto administrativo normativo y otro que no tiene este atributo es clara. El primero establece reglas de derecho regulatorias de situaciones de carácter general. Mientras que el segundo contiene decisiones que no pueden asimilarse a normas jurídicas, se reitera, porque nada regulan.
• Precedentes judiciales en los cuales se ha aplicado la excepción de inconstitucionalidad. El Consejo de Estado declaró la excepción de inconstitucionalidad del Decreto-Ley 2172/93 en razón de que incorporaba automáticamente a los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales a la carrera sin necesidad de concurso. La alta Corporación consideró que la incorporación automática violaba el sistema del mérito consagrado en la Constitución, art. 125; en consecuencia, al no considerárseles funcionarios de carrera, se les negó la prima técnica. Igualmente, la Corte Constitucional declaró en varias oportunidades la excepción de inconstitucionalidad de las normas laborales del servicio exterior que ordenaban liquidar las prestaciones sociales con base en el salario asimilado en planta interna y no con base en el salario realmente devengado[1]. Dijo la alta Corporación: “Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53)[2]”.   

Hecha la anterior aclaración se concluye que la excepción de inconstitucionalidad SOLO puede recaer sobre un acto administrativo de carácter normativo. ¿Y, cual es el remedio contra un acto administrativo que no tiene carácter normativo pero que es incompatible con la Constitución y la ley? La respuesta está en el siguiente acápite.  

3. LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD.

3.1. Su regulación actual.

Como quedó dicho, está contemplada en la Ley 1437/11, art. 148, como medio de control contencioso administrativa.

3.2. Características esenciales.

• La norma objeto de la excepción de ilegalidad es única y exclusivamente el acto administrativo.
• Procede en el curso de un proceso contencioso administrativo cuando el juez competente observa que hay incompatibilidad entre el acto administrativo frente a la Constitución o la ley. En tal caso, inaplica el acto administrativo y aplica la ley o la Constitución. Por ejemplo, si en proceso se reclama el cumplimiento de una ley cuya ejecución implica gastos, pero hay un decreto que dice que la ley se puede cumplir así establezca gastos[3] es obvio que hay una incompatibilidad entre la ley y el decreto; en tal caso el juez debe proceder a inaplicar el decreto y a aplicar la ley en virtud de la excepción de ilegalidad. 
• La excepción de ilegalidad, al igual que la excepción de inconstitucionalidad tiene efectos relativos al caso concreto. El acto administrativo declarado ilegal por vía de excepción sigue vigente solo que no se aplica al caso sub lite y cualquier persona puede demandarlo para deprecar su nulidad definitiva ante el juez o corporación contenciosa competente.
• Aquí planteamos una diferencia importante entre las dos excepciones, a saber: la excepción de inconstitucionalidad puede decretarse por el funcionario tanto en sede administrativa como en sede judicial a diferencia de la excepción de ilegalidad que solo puede ser declarada por el juez contencioso en el curso de un proceso. Respecto de esto último dijo la Corte Constitucional: “La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos[4]”. Subrayamos.
• Una similitud es que ambas excepciones pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte.

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[1] Corte Constitucional. Sentencia C-535/05. MP. Jorge Córdoba Triviño. Actor: Félix Hoyos Lemus.

[2] Corte Constitucional. Ibidem.

[3] Ley 393/97, art. 9° dice: La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-037/00. MP. Vladimiro naranjo Mesa. Actor: Ramón Esteban Laborde Rubio.