Hemos sostenido que el procedimiento de selección de los jueces no es una cuestión ajena al derecho fundamental de los justiciables a la independencia judicial (artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pues una de las finalidades de todo proceso de selección de jueces debe ser la de asegurar que la persona nombrada tenga las calidades y competencias necesarias para cumplir la función de administrar justicia alejada de todo tipo de presiones indebidas, entre ellas, las que pueden provenir de la autoridad nominadora. Ciertamente, nadie aceptará que un juez es verdaderamente independiente si se sabe que su acceso al cargo dependió de la mera voluntad de una persona o de un grupo de personas, sin referencia a criterios objetivos y transparentes en su selección (https://www.asojudiciales.org/las-garantias-de-la-independencia-judicial-interna/)
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “no cualquier procedimiento satisface las condiciones que exige la Convención para la implementación adecuada de un verdadero régimen independiente. Para la designación de los miembros del poder judicial debe garantizarse que el procedimiento no solo asegure que cada aspirante cumpla con los requisitos y méritos profesionales, sino que debe también asegurar una igualdad de oportunidades en el acceso al poder judicial” (CIDH, Informe sobre Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, 2009, párrafo 188).
Lo anterior es especialmente relevante tratándose de los jueces provisionales, quienes no solamente no son sujetos de calificación alguna mientras ejercen su función, sino que su nombramiento no es resultado de un proceso objetivo y transparente de selección. Respecto de ellos ha dicho esa Corte:
“118. Ahora bien, dado que no se puede igualar un concurso público de oposición a una revisión de credenciales ni se puede aseverar que la estabilidad que acompaña a un cargo permanente es igual a la que acompaña a un cargo provisorio que tiene condición resolutoria, esta Corte ha sostenido que los nombramientos provisionales deben constituir una situación de excepción y no la regla, ya que la extensión en el tiempo de la provisionalidad de los jueces o el hecho de que la mayoría de los jueces se encuentren en dicha situación, generan importantes obstáculos para la independencia judicial. De otra parte, para que el Poder Judicial cumpla con la función de garantizar la mayor idoneidad de sus integrantes, los nombramientos en provisionalidad no pueden prolongarse de manera indefinida, de tal forma que se conviertan en nombramientos permanentes. Ello es una nueva razón que explica que la provisionalidad sea admisible como excepción y no como regla general y que deba tener una duración limitada en el tiempo, en orden a ser compatible con el derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad.” (CIDH, caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, sentencia de 30 de junio de 2009).
Afortunadamente en el caso colombiano, consideraciones adicionales a la independencia judicial democrática, pero igualmente importantes para el mantenimiento de nuestro modelo constitucional de Estado, obligan a concluir que, aún en ausencia de registros de elegibles o en cualquier evento de nombramiento provisional, el proceso de selección de jueces y magistrados no es susceptible de ser adelantado de manera discrecional o exclusivamente bajo criterios subjetivos del nominador.
Lo anterior porque en tales eventos de excepción el proceso de selección de jueces y magistrados debe atender, cuando menos, las siguientes tres consideraciones:
- El mérito, en cuanto factor determinante del acceso a los cargos públicos de carrera, es un eje estructural y definitorio de la identidad de la Constitución: Así lo concluyó la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional, oportunidad en la que esa Corporación determinó que el Acto Legislativo 1 de 2008, por medio del cual se quiso modificar la Carta Política para permitir que los empleados en provisionalidad se inscribieran en el sistema de carrera administrativa sin necesidad de concurso, era inconstitucional por sustituir temporalmente el principio consustancial de carrera administrativa con sus componentes de mérito, concurso público e igualdad. Esta tesis se reiteró en la sentencia C-249 de 2012, cuando la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 4 de 2011, por medio del cual se quiso modificar la Constitución para disponer que en los concursos de méritos los empleados en provisionalidad pudieran ser exonerados de la prueba de conocimientos. Por lo demás, en sede de control de constitucional de leyes ordinarias, varios son los pronunciamientos en que la Corte Constitucional ha reiterado que el acceso al servicio público en razón del mérito es regla general y principio axial de la Constitución (entre otras, pueden consultarse las sentencias C-670 de 2001, C-1173 de 2005, C-101 de 2013, C-250 de 2013, C-824 de 2013 y C-673 de 2015).
- La necesidad de proveer en provisionalidad el cargo de carrera no transforma la naturaleza jurídica de ese empleo, es decir, no lo convierte en uno de libre nombramiento: Por mandato del artículo 125 superior, la regla general para los empleos de los órganos y entidades del Estado es que sean de carrera, es decir, que su provisión esté mediada por un concurso público de méritos. Sin embargo, una de las excepciones admitidas por la Constitución a dicha regla es la de los cargos de libre nombramiento y remoción, empleos definidos por la ley que, según pacífica definición jurisprudencial, por razón de las funciones que ejercen exigen una confianza plena y total o implican una decisión política. Luego, de acuerdo con esa muy diferente naturaleza jurídica que se predica de los cargos de carrera y de los de libre nombramiento, fácil se entiende que, por mandato del artículo 125 constitucional, los únicos empleos que admiten nombramientos discrecionales son los segundos.
- A falta de concurso de méritos, el Acto Legislativo 2 de 2015 ordena acudir a una convocatoria pública que garantice la aplicación, entre otros, del criterio del mérito: La reciente modificación introducida al artículo 126 constitucional, concretamente su nuevo inciso cuarto, obliga a todas las corporaciones públicas a que, a falta de concurso de méritos, acudan a una convocatoria pública “en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”. Esta nueva regla es exigible a las corporaciones públicas de la Rama Judicial, pues precisamente por su desconocimiento es que actualmente se encuentra suspendida la elección de los miembros permanentes del Consejo de Gobierno Judicial. Sobre el particular es destacable que para la Sección Quinta del Consejo de Estado, autoridad que dispuso tal suspensión, los principios que deben orientar la convocatoria pública prevista en el inciso cuarto del nuevo artículo 126 superior “únicamente pueden materializarse mediante el establecimiento y la divulgación de unas reglas claras de asignación de puntajes y a través de unas herramientas precisas de preselección, lo cual se echó de menos en el proceso que finalizó con la elección de los demandados” (auto del 18 de febrero de 2016 dictado en el expediente 11001-03-28-000-2015-00047-00).
Ante la actual ausencia de registros de elegibles para los cargos de jueces y magistrados, urge que los órganos encargados de la carrera judicial se encarguen del diseño y desarrollo de la convocatoria pública que asegure la materialización de los principios a los que se refiere el inciso cuarto del recientemente modificado artículo 126 superior, siendo viable que en el entretanto se acuda a las listas de personas que ya han superado las primeras etapas del concurso que a paso lento está adelantándose para tales cargos.
Diana F Millán Suárez
Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Villavicencio.
Abogada de la Universidad Nacional de Colombia.
Especializada en derecho procesal, administrativo, constitucional y tributario.
Maestría en derecho público.
@dianafmillan