La normatividad laboral ha quedado corta a la hora de auscultar nuevas formas de vinculación y contratación; puesto que se limitó a la verificación o filtro binario advirtiendo la existencia de la relación de trabajo. La solidaridad del beneficiario de la obra o labor se ha limitado a la subcontratación; siempre que la actividad de este sea inherente o conexa a la del contratista. Sin embargo, se evidencia un desequilibrio frente a aquellos que realizaban labores ajenas a las propias de la empresa contratante; en la medida que el tráfico comercial ha hecho que el núcleo de producción empresarial se haya descompuesto en varios procesos y subprocesos; que se diluye la responsabilidad patronal en tal grado que no permite establecer el grado de inherencia al objeto social del beneficiario. Por ende esta garantía de la solidaridad debe ser plena, y que estará a cargo del juez determinar caso por caso el grado de protección que se debe aportar a la parte débil, en función del grado de dependencia, desigualdad y escasez en la cual se encuentre, y de la manera de usar su poder la parte fuerte, quien está en mejor situación económica para exigir el cumplimiento de las obligaciones laborales para que no se traslade al extremo más débil de la relación el riesgo de insolvencia o irresponsabilidad de los contratistas independientes.

No es un secreto que el auge de transnacionalización e internacionalización de las relaciones económicas desde los años 80s ha provocado un paulatino debilitamiento de las instituciones jurídicas que caracterizan el derecho tradicional del Trabajo. El enfoque de los Códigos o Leyes del Trabajo se concentró en la figura jurídica del Contrato Laboral, donde confluyen los tres elementos distintivos, pero donde siempre la subordinación era la ‘joya’ a observar, dejando de lado o, más bien, dando por sentado que siempre existiría la 1 Docente en posgrado en Derecho del Trabajo de la Universidad Libre de Colombia. Juez Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Abogado la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia; Experto Universitario en Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla (España) Magíster en Derecho – Prof. En Derecho del Trabajo y Seguridad Social –; Especialista en ‘Derecho del Trabajo’ y en ‘Instituciones Jurídico Procesales’ de la Universidad Nacional de Colombia. Avanzado en Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla y del Instituto Europeo de Relaciones Industriales – IERI (Becario CAJASOL). 2 noción de ‘trabajador’ asociado a la persona natural que presta su servicio sin delegación alguna; que la noción de patrono o empleador siempre estaría ligada a la persona natural (patrono) o persona jurídica (empleador), que sigue una noción de empresa asociada a: 1) Unidad(es) de explotación económica, 2) Dependencia de una misma persona, 3) Actividades similares, conexas o complementarias y 4) Tengan trabajadores a su servicio. El Código Sustantivo del Trabajo (CST) se ha convertido en un ‘filtro binario’ donde la aplicación de la norma solamente se ha limitado a determinar o la existencia o no de una relación de trabajo; y discutir sobre la buena o mala fe del empleador, con el fin de obtener el pago de prestaciones, vacaciones, e indemnizaciones por falta de pago, esta última atractiva en razón de un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, al tenor del artículo 65 del CST. Entonces esta situación hace que las discusiones y puntos jurisprudenciales se limiten al alcance de las normas que están al interior del Código, y no hay una posibilidad de mirar más allá frente a normas o principios protectivos; sin perjuicio de los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha emitido respecto a la protección de ciertos colectivos minoritarios – léase discapacitados, maternidad, sindicalistas – más no se observa un avance más allá de la normatividad en materia laboral, ni por parte del legislador ni por parte de la Corte Suprema de Justicia como órgano culmen de la Especialidad. Es prácticamente una jurisprudencia intrasistémica y que se torna aislada de los fenómenos sociales. En la gráfica anterior podemos ver que el contrato de trabajo tiene una visión netamente fronteriza, pero su aplicación desconoce sus figuras colaterales que pueden estar en el seno de relaciones triangulares o fraudulentas de trabajo, y otros que se escapan del Derecho del Trabajo. En el primer caso encontramos figuras como el cooperativismo o la subcontratación; y dentro del segundo la función pública, la formación profesional o el trabajo gratuito. Entonces bajo ese escenario jurídico estamos ante un proceso paulatino de desformalización del Trabajo, desde una arista externa (económica) y desde una arista 3 interna (contrato de trabajo). Adentrándonos en esta última, estamos a la luz de un contrato de trabajo desmontado en su estructura, en una especie de zona nuclear reducida de contrato, una intermedia donde muchas actividades que no se califican como trabajo subordinado siendo trabajo personal, así como también formas jurídicas de vinculación y de flexibilización que cuestionan la forma tradicional de observar el elemento ‘subordinación’ obligando a relativizar el análisis de las relaciones jurídicas y las nuevas realidades – sobre todo en América Latina2 – bajo la lupa de una mentalidad laboralista en cabeza del legislador, de la administración del trabajo y de la Justicia laboral como principal protagonista. Una de esas variables dentro de la visión de esas ‘nuevas realidades’ se materializa en la llamada descentralización productiva como aquella atomización de las funciones misionales o del núcleo de producción de las organizaciones lucrativas; acudiendo a prácticas para-laborales, tales como la subcontratación, servicios eventuales y otras formas de intermediación que dan lugar a la segmentación de responsabilidades propios de la condición de empleador, donde se fragmenta y se reparte el poder de mando o dirección, la determinación del lugar y la organización del trabajo, la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación en uno o varios eslabones, que en ultimas conllevan a la desprotección paulatina del trabajador y el desmedro del trabajo subordinado al no saber en ultimas quien es el responsable de los riesgos y/o del favorecimiento por los servicios prestados.

Autor: Leonardo Corredor Avendaño. Juez Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Docente en posgrado en Derecho del Trabajo de la Universidad Libre de Colombia. Abogado la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia; Experto Universitario en Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla (España) Magíster en Derecho – Prof. En Derecho del Trabajo y Seguridad Social –; Especialista en ‘Derecho del Trabajo’ y en ‘Instituciones Jurídico Procesales’ de la Universidad Nacional de Colombia. Avanzado en Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla y del Instituto Europeo de Relaciones Industriales – IERI (Becario CAJASOL).

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Nota del Editor: Este blog es un extracto de la ponencia “La tercerización de funciones propias de la empresa y la solidaridad en el pago de obligaciones laborales. Análisis del referente español, venezolano y ecuatoriano. Contexto colombiano.” presentada por el autor en el Congreso Latinoamericano de Derecho Laboral presentado en Venezuela. Texto completo: Ponencia libre Tercerizacion RA – Leonardo Corredor (1)